Arbeitgeber-Pflichten gegenüber schwerbehinderten Bewerbern bei der Stellenbesetzung

Das Gesetz legt auch dem nicht-öffentlichen Arbeitgeber in § 164 Abs. 1 SGB IX im Zusammenhang mit der Einstellung von Arbeitnehmern eine Reihe von Prüfungs- und Handlungspflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen und diesen gleichgestellten behinderten Menschen auf, die grundsätzlich unabhängig davon bestehen, ob der Arbeitgeber seine Pflichtquote zur Beschäftigung Schwerbehinderter gemäß § 154 SGB IX erfüllt. Öffentliche Arbeitgeber treffen bei der Stellenbesetzung nach § 165 SGB IX weitere Pflichten. Wie eine aktuelle Entscheidung des BAG – erneut – zeigt, haben diese Pflichten insbesondere Bedeutung für eine Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund einer Schwerbehinderung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Denn nach einem in der Rechtsprechung des BAG anerkannten Grundsatz begründet ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung im Sinne von § 22 AGG.

1. Geeignetheitsprüfung, § 164 Abs. 1 Satz 1 bis 3 SGB IX

In einer ersten Phase der Stellenbesetzung muss jeder Arbeitgeber prüfen, ob auf einer Stelle die Beschäftigung Schwerbehinderter möglich ist (gemeinsame Geeignetheitsprüfung der Betriebsparteien).

Nach § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Die Prüfpflicht bezieht sich auch auf freiwerdende oder neu geschaffene Arbeitsplätze. Im Rahmen dieser Prüfung ist zwingend die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen und der Betriebs- oder Personalrat anzuhören, § 164 Abs. 1 Satz 6 SGB IX. Arbeitgeber haben nach § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen. Die Bundesagentur für Arbeit oder ein Integrationsfachdienst schlägt den Arbeitgebern geeignete schwerbehinderte Menschen vor, § 164 Abs. 1 Satz 3 SGB IX.

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur frühzeitigen Verbindungsaufnahme mit der Agentur für Arbeit gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX umfasst nach einer Entscheidung des BAG vom März 2025 die Pflicht zur ausdrücklichen Erteilung eines Vermittlungsauftrags gegenüber der bei der Bundesagentur für Arbeit nach § 187 Abs. 4 SGB IX eingerichteten besonderen Stelle auf dem dafür vorgesehenen Kommunikationsweg. Denn erst dadurch wird die in § 164 Abs. 1 Satz 3 SGB IX vorgesehene Unterbreitung von Vermittlungsvorschlägen durch die Bundesagentur für Arbeit ermöglicht. Das bloße Einstellen einer Suchanzeige auf dem Vermittlungsportal der Bundesagentur für Arbeit (Jobbörse) ist nicht ausreichend, weil dies nicht deren Vermittlungsservice auslöst (BAG vom 27. März 2025 – 8 AZR 123/24). Dies entspricht der Rechtsprechung des BAG zu den Pflichten öffentlicher Arbeitgeber nach § 165 Satz 1 SGB IX (BAG vom 25. November 2021 – 8 AZR 313/20), die das BAG nunmehr auf die Pflichten des nicht-öffentlichen Arbeitgebers nach 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX übertragen hat.

2. Personalauswahl, § 164 Abs. 1 Satz 4 und 5 SGB IX

In einer zweiten Phase des Stellenbesetzungsverfahrens geht es um die Behandlung eingehender Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit und Bewerbungen, also um die Personalauswahl.

Gemäß § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX haben die Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs- oder Personalrat über die Vermittlungsvorschläge und vorliegende Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen unmittelbar nach Eingang zu unterrichten. Der Schwerbehindertenvertretung steht das Recht zu, an den Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, wenn sich ein schwerbehinderter Mensch beworben hat, und Einsicht in die entscheidungsrelevanten Teile aller Bewerbungsunterlagen zu nehmen, § 178 Abs. 2 S. 4 SGB IX. Bei Bewerbungen schwerbehinderter Menschen ist die Schwerbehindertenvertretung jedoch nicht zu beteiligen, wenn der schwerbehinderte Mensch die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausdrücklich ablehnt, § 164 Abs. 1 Satz 10 SGB IX.

„Unmittelbar nach Eingang“ im Sinne von § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX bedeutet nach Auffassung des BAG, dass die Unterrichtung umgehend bzw. sofort zu erfolgen hat. Die Pflicht zur Unterrichtung entsteht mit dem Moment, in dem der Arbeitgeber erkennt bzw. erkennen muss, dass es sich um einen schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerber handelt. Gegen diese Pflicht wird verstoßen, wenn eingegangene Bewerbungen bzw. Vermittlungsvorschläge zunächst gesammelt werden und erst später in gebündelter Form eine Unterrichtung stattfindet. Unter „Unterrichtung“ im Sinne von § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX ist mehr als nur das Einräumen eines Zugangs zu Bewerbungsunterlagen zu verstehen. Vielmehr ist eine gezielte Unterrichtung unter Hinweis auf die Schwerbehinderung des einzelnen Bewerbers notwendig (BAG vom 25. November 2021 – 8 AZR 313/20).

 3. Erörterungsverfahren, § 164 Abs. 1 Satz 7 bis 9 SGB IX

Ausschließlich für Arbeitgeber, die die Beschäftigungsquote nicht erfüllen, kann in einer dritten Phase eine Überprüfung der vom Arbeitgeber beabsichtigten Entscheidung im Rahmen eines Erörterungsverfahrens erfolgen.

Erfüllt der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht und ist die Schwerbehindertenvertretung oder der Betriebs- oder Personalrat mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden, ist die Entscheidung unter Darlegung der Gründe mit den betrieblichen Interessenvertretungen zu erörtern, § 164 Abs. 1 Satz 7 SGB IX, und dabei der betroffene schwerbehinderte Mensch anzuhören, § 164 Abs. 1 Satz 8 SGB IX. Alle Beteiligten sind vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten, § 164 Abs. 1 Satz 9 SGB IX. Die Regelungen in § 164 Abs. 1 Satz 7 bis 9 SGB IX stehen nach der Rechtsprechung des BAG in einem inneren Zusammenhang. Auch die nach § 164 Abs. 1 Satz 9 SGB IX vorgesehene Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung besteht nur, wenn die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 Satz 7 SGB IX kumulativ vorliegen, also Nichterfüllung der Beschäftigungsquote und fehlendes Einverständnis der Schwerbehindertenvertretung und/oder des Betriebs-/Personalrats (BAG vom 28. September 2017 – 8 AZR 492/16).

Die Wendung „alle Beteiligten“ in § 164 Abs. 1 Satz 9 SGB IX zeigt, dass der Arbeitgeber seine Entscheidung nicht nur gegenüber der Schwerbehindertenvertretung, sondern auch gegenüber dem angehörten schwerbehinderten Bewerber begründen muss. Eine schriftliche Absage ohne Begründung der zu Lasten des schwerbehinderten Bewerbers getroffenen Entscheidung verstößt gegen die Unterrichtungspflicht gemäß § 164 Abs. 1 Satz 9 SGB IX (LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 8. September 2009 – 5 Sa 125/09).

4. Einladungspflicht öffentlicher Arbeitgeber, § 165 SGB IX

Öffentliche Arbeitgeber sind gemäß § 165 S. 3 SGB IX verpflichtet, Schwerbehinderte, die sich beworben haben oder von der Bundesagentur für Arbeit vorgeschlagen wurden, stets zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Einladung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Sichtung der Bewerbungsunterlagen sicher ergibt, dass andere Bewerber deutlich besser geeignet sind (BAG vom 21. Juli 2009 – 9 AZR 431/08), und selbst dann, wenn der Bewerber mitgeteilt hatte, nur dann eingeladen werden zu wollen, wenn er in die engere Wahl fällt, weil die öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 165 nicht durch den Arbeitnehmer verzichtbar ist (BAG 26.11.2020 – 8 AZR 59/20). Der öffentliche Arbeitgeber ist nur dann von der Pflicht zur Einladung befreit, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, § 165 S. 4 SGB IX. Die mangelnde persönliche Eignung kann demgegenüber in der Regel nicht ohne persönliche Anhörung des Bewerbers beurteilt werden. Bloße Zweifel an der Eignung befreien nicht von der Einladungspflicht.

5. Vermutung einer Diskriminierung, § 22 AGG

Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen ist regelmäßig ein ausreichendes Indiz, das eine Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung im Sinne von § 22 AGG vermuten lässt (z.B. BAG vom 23. November 2023 – 8 AZR 212/22).

So begründet ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Prüfung gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, ob eine freie Stelle mit einem Schwerbehinderten besetzt werden kann, sowie gegen die Verpflichtung nach § 164 Abs. 1 Satz 6 SGB IX, die Schwerbehindertenvertretung bei dieser Prüfung zu beteiligen, die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer (Schwer)Behinderung im Sinne von § 22 AGG (BAG vom 17. August 2010 – 9 AZR 839/08).

Dasselbe gilt für einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur frühzeitigen Verbindungsaufnahme mit der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX durch bloße Meldung der freien Stelle nur über das Jobportal, nicht aber durch ausdrückliche Erteilung eines Vermittlungsauftrags an die besondere Stelle nach § 187 Abs. 4 SGB IX (BAG vom 27. März 2025 – 8 AZR 123/24).

Auch ein Verstoß gegen die Verpflichtung gemäß § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX, den Betriebsrat unverzüglich über den Eingang der Bewerbung eines Schwerbehinderten zu unterrichten, ist ein ausreichendes Indiz für eine Benachteiligung wegen einer (Schwer)Behinderung im Sinne von § 22 AGG (BAG vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22).

Ebenso kann aus einem Verstoß gegen die Verpflichtung zur unverzüglichen Unterrichtung aller Beteiligten über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe nach § 164 Abs. 1 Satz 9 SGB IX grundsätzlich die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung im Sinne von § 22 AGG abgeleitet werden (BAG vom 28. September 2017 – 8 AZR 492/16).

Verletzt der öffentliche AG die Pflicht zur Einladung des schwerbehinderten Bewerbers, begründet auch dies die Vermutung einer Diskriminierung wegen der Behinderung (BAG vom 17. Dezember 2020 – 8 AZR 171/20).

6. Widerlegung der Vermutung

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung, muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere Gründe als die Schwerbehinderung zu einer ungünstigen Behandlung, hier in Form der Ablehnung des schwerbehinderten Bewerbers, geführt haben (BAG vom 1. Juli 2021 – 8 AZR 297/20).

Die nach § 22 AGG begründete Vermutung ist nach der Entscheidung des BAG vom März 2025 beispielsweise widerlegt, wenn das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung des Klägers, der eine Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund Schwerbehinderung geltend macht, bei ihm eingegangen ist. Denn dann kann im Regelfall dessen Schwerbehinderung nicht „Bestandteil eines Motivbündels“ gewesen sein, dass die Entscheidung des Arbeitgebers (mit) beeinflusst hat. Da die Benachteiligung nicht im Erfolg eines Mitbewerbers, sondern der Ablehnung des erfolglosen Bewerbers liegt, ist für den Abschluss des Auswahlverfahrens entscheidend der Zeitpunkt der Entscheidung, die Stelle nicht mit dem Bewerber zu besetzen, der den Entschädigungsanspruch geltend macht. Diese Entscheidung kann im Sinne einer positiven Entscheidung für einen anderen Bewerber oder im Sinne einer nur negativen Entscheidung gegen abgelehnten Bewerber getroffen werden. Wird beispielsweise ein Bewerber bereits im Rahmen einer Vorauswahl aus diskriminierenden Gründen abgelehnt, ist es für seinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ohne Bedeutung, ob und wann später ein Vertrag mit einem Mitbewerber geschlossen wurde (BAG vom 27. März 2025 – 8 AZR 123/24).

Im entschiedenen Fall hatte der zuständige Divisionsleiter die Einstellung eines Mitbewerbers am 24. August 2021 um 11:09 Uhr genehmigt. Die Bewerbung des schwerbehinderten Klägers ging am 24. August 2021 um 12:30 Uhr ein. Noch am gleichen Tag übermittelte der Arbeitgeber dem ausgewählten Mitbewerber den Entwurf eines Arbeitsvertrages. Der von beiden Seiten unterzeichnete Arbeitsvertrag lag dem Arbeitgeber am 3. September 2021 vor. Bis zu diesem Tag war die Stellenausschreibung im Internet veröffentlicht. Ebenfalls an diesem Tag wurde dem Kläger mitgeteilt, dass seine Bewerbung keine Berücksichtigung gefunden habe.

Der Umstand, dass die Stelle noch bis zum 3. September 2021 im Internet ausgeschrieben war, ändert, so das BAG, nichts daran, dass der Kläger sich auf eine nicht mehr offene, sondern bereits besetzte Stelle beworben hat und somit durch die Auswahlentscheidung nicht wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden ist. Es bleibt dem Arbeitgeber unbenommen, die Ausschreibung bis zum rechtsverbindlichen Vertragsschluss offenzuhalten, um bessere Voraussetzungen für eine etwaige Neueröffnung des Verfahrens zu schaffen, falls der ausgewählte Bewerber das Vertragsangebot nicht annimmt. Aus dem gleichen Grund ist der Arbeitgeber nicht daran gehindert, allen anderen Bewerbern erst nach Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem ausgewählten Bewerber abzusagen.

7. Praxishinweis

Im Zusammenhang mit einer Stellenbesetzung kann jede Verletzung der Pflichten des Arbeitgebers gegenüber schwerbehinderten Bewerbern gemäß § 164 Abs. 1 SGB IX die Vermutung einer Diskriminierung im Sinne von § 22 AGG auslösen. Das Urteil des BAG vom März 2025 zeigt mit der Nichterteilung eines Vermittlungsauftrags gegenüber der Bundesagentur für Arbeit nur einen weiteren Fallstrick auf, der zu einem Entschädigungsanspruch eines abgelehnten Bewerbers führen kann.

Schon grundsätzlich kann einem Arbeitgeber nur geraten werden, den gesamten Stellenausschreibungs- und Personalauswahlprozess sorgfältig zu dokumentieren. Dies gilt erst recht, sobald ein Bewerber seine Schwerbehinderung im Bewerbungsschreiben offengelegt hat. Das Urteil des BAG vom März 2025 zeigt auch, dass sowohl die Einstellungsentscheidung als auch ihr genauer Zeitpunkt sorgfältig zu dokumentieren sind.

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