Scheinselbstständigkeit in der Pflege: „Zwischenschaltung“ einer Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer-UG/GmbH schließt abhängige Beschäftigung nicht aus

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts liegt bei einer unmittelbaren Vertragsbeziehung mit einer Pflegefachkraft auf Honorarbasis regelmäßig eine Weisungsgebundenheit bzw. eine Eingliederung in die Betriebsorganisation der Pflegeeinrichtung und damit eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vor. Zweitinstanzliche Entscheidungen des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg und des Landessozialgerichts Hessen kamen zu dem Ergebnis, dass auch im Pflegebereich bei „Zwischenschaltung“ einer UG oder GmbH keine abhängige Beschäftigung des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers bei Beauftragung der UG bzw. GmbH besteht. Nach drei aktuellen Grundsatzentscheidungen des Bundessozialgerichts ist demgegenüber ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht deshalb ausgeschlossen, weil nur Verträge zwischen dem Auftraggeber und einer Ein-Personen-Kapitalgesellschaft bestehen.

Nach Auffassung des Bundessozialgerichts ist die Erbringung von Pflegeleistungen durch selbstständige und damit nicht sozialversicherungspflichtige Honorarkräfte bei unmittelbarer Beauftragung der Pflegekraft praktisch ausgeschlossen.

Eine Pflegefachkraft in stationären Pflegeeinrichtungen sei weisungsgebunden, weil deren Arbeitsleistung nach Maßgabe der Pflegeplanung der Pflegeeinrichtung und im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit den anderen Mitarbeitern erbracht werde. Die für eine abhängige Beschäftigung ausreichende Eingliederung in die Arbeitsorganisation ergebe sich daraus, dass die Fachkraft eine Teilleistung innerhalb der vorgegebenen Organisationsabläufe erbringe, die Betriebsmittel nutze und arbeitsteilig mit dem übrigen Personal in den vorgegebenen Strukturen zusammenarbeite (BSG vom 7. Juni 2019 – B 12 R 6/18 R).

Dasselbe gelte für eine ambulante Altenpflegerin in der Intensivpflege, da die regulatorischen Vorgaben der gesetzlichen Krankenversicherung einen hohen Organisationsgrad zur Qualitätssicherung forderten, woraus sich die Eingliederung in die Organisations- und Weisungsstruktur des ambulanten Pflegedienstes ergebe (BSG vom 19. Oktober 2021 – B 12 R 6/20 R).

Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg hatte demgegenüber die Sozialversicherungspflicht der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführerin einer UG bei Beauftragung der UG und Erbringung der vertraglich geschuldeten Pflegeleistungen durch Einsatz der Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin verneint, weil die jeweils eigenständige Rechtssubjektivität von natürlicher und juristischer Person auch im Sozialversicherungsrecht zu beachten sei. Erbringe eine Pflege-UG einem Krankenhaus vertraglich geschuldete Pflegeleistungen durch Einsatz der Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin, sei diese Vertragsgestaltung – abgesehen von Fällen des Rechtsmissbrauchs – auch im Sozialversicherungsrecht zu berücksichtigen. Für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs reiche allein die „Zwischenschaltung“ der UG mit dem unterstellten Ziel der Benachteiligung der Sozialversicherung nicht aus (LSG Berlin-Brandenburg vom 5. November 2021 – L 26 BA 6/20). Diese Entscheidung ist rechtskräftig.

Ebenso dürfe nach Auffassung des Landessozialgerichts Hessen über die Rechtsfigur der juristischen Person und damit die rechtliche Verschiedenheit zwischen der Ein-Personen-GmbH und ihrem Alleingesellschafter und Gesellschafter bei der Prüfung des Erwerbsstatus nicht (leichtfertig) hinweggegangen werden. Ein mit einer GmbH geschlossener Dienstleistungsvertrag über die Erbringung von Pflegedienstleistungen im ambulanten und stationären Bereich, der nicht als Scheingeschäft nichtig ist, begründe kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer der GmbH und der Auftraggeberin, einer Krankenhaus gGmbH (LSG Hessen vom 18. November 2021 – L 1 BA 25/21). Gegen diese Entscheidung hatte die Deutsche Rentenversicherung Bund Revision beim BSG eingelegt (B 12 R 15/21 R).

Beide Entscheidungen legten nahe, dass zumindest in einem Dreiecksverhältnis eine nicht sozialversicherungspflichtige selbständige Tätigkeit auch in einer Branche ausgeübt werden kann, in der bei einem nur bilateralen Vertragsverhältnis regelmäßig eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angenommen wird.

Gemäß dem gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 1. April 2022, die Statusfeststellung von Erwerbstätigen betreffend, sei ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber grundsätzlich ausgeschlossen, wenn Auftragnehmer eine Gesellschaft in Form einer juristischen Person, zum Beispiel eine GmbH oder eine UG (haftungsbeschränkt), ist. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn es sich bei dem Auftragnehmer um eine Ein-Personen-Gesellschaft, zum Beispiel eine Ein-Personen-GmbH, handelt und im Einzelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit gegenüber den Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit überwiegen (Abschnitt 3.2.10).

„Stellt sich die Tätigkeit einer natürlichen Person nach deren tatsächlichem Gesamtbild als abhängige Beschäftigung dar, ist ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht deshalb ausgeschlossen, weil Verträge nur zwischen dem Auftraggeber und einer Kapitalgesellschaft bestehen, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter die natürliche Person ist.“

Dies hat der 12. Senat des Bundessozialgerichts in drei Revisionsverfahren (Urteile vom 20. Juli 2023: B 12 BA 1/23 R; B 12 R 15/21 R; B 12 BA 4/22 R) entschieden.

Die natürlichen Personen waren alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften (UG und GmbH). Mit diesen Kapitalgesellschaften schlossen Dritte Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen. In zwei Verfahren ging es um Pflegedienstleistungen im stationären Bereich eines Krankenhauses, im dritten Fall um eine beratende Tätigkeit. Tatsächlich erbracht wurden die Tätigkeiten ausschließlich von den natürlichen Personen. Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund stellte in allen Fällen Versicherungspflicht aufgrund Beschäftigung fest. In den ersten beiden Verfahren verwies das Bundessozialgericht den Rechtsstreit zurück an das Landessozialgericht zwecks weiterer Feststellungen, in dem dritten Verfahren wies es die Revision der klagenden GmbH zurück.

Das Bundessozialgericht hat in allen drei Verfahren entschieden, dass – wie in anderen Statusverfahren auch – die jeweiligen konkreten tatsächlichen Umstände der Tätigkeit nach einer Gesamtabwägung über das Vorliegen von Beschäftigung entschieden. Daran ändere der Umstand nichts, dass Verträge nur zwischen den Auftraggebern und den Kapitalgesellschaften geschlossen wurden. Die Abgrenzung richte sich auch in diesem Fall nach dem Geschäftsinhalt, der sich aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien und der praktischen Durchführung des Vertrages ergibt, nicht aber nach der von den Parteien gewählten Bezeichnung oder gewünschten Rechtsfolge. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richte sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hänge davon ab, welche Merkmale überwiegen.

Sozialversicherungsrechtlich sei eine Beschäftigung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Ein-Personen-UG/GmbH für einen Dritten nicht deshalb ausgeschlossen, weil ausdrückliche vertragliche Beziehungen nur zwischen der UG bzw. GmbH und dem Dritten bestehen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn dieser Vertrag nicht auf eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung gerichtet ist. Denn soweit keine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, könne nach der im Sozialversicherungsrecht herrschenden Eingliederungstheorie und vergleichbar dem Rechtsinstitut des im Falle unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung fingierten Arbeitsverhältnisses schon die tatsächliche Erbringung einer Tätigkeit ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der zur persönlichen Ausführung des Auftrags überlassenen Person begründen. Dem stehe die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen nicht entgegen. Bei mehreren Beteiligten eines Auftragsverhältnisses sei es sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich geboten, anhand der Gesamtumstände zu beurteilen, zwischen welchen Rechtssubjekten gegebenenfalls ein Beschäftigungsverhältnis besteht.

In den Revisionsverfahren B 12 BA 1/23 R und B 12 BA 4/22 R verfügte die jeweilige UG weder über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung noch über andere Arbeitskräfte, die zur Erbringung der geschuldeten Tätigkeit hinreichend qualifiziert gewesen wären. Die Tätigkeit wurde ausschließlich von dem jeweiligen alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer persönlich erbracht. In dem Revisionsverfahren B 12 R 15/21 R hatte das Landessozialgericht nicht ausdrücklich festgestellt, ob die GmbH über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG und über weitere qualifizierte Arbeitskräfte zur Erfüllung der übernommenen Krankenhaustätigkeit verfügt hat. Wenn die Hauptvertragspflicht der GmbH auf die Auswahl geeigneter Arbeitskräfte gerichtet gewesen wäre und ein wirksamer Vertrag zur erlaubten Arbeitnehmerüberlassung vorläge, wäre, so das Bundessozialgericht, jedenfalls zwischen der Krankenhaus GmbH und dem Gesellschafter-Geschäftsführer kein Beschäftigungsverhältnis zustande gekommen. Liegt ein Fall einer erlaubten Arbeitnehmerüberlassung vor, in dem die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation und Bindung an das Weisungsregime des Entleihers ausgeübt wird, scheide ein Beschäftigungsverhältnis zum Entleiher aus. Die Hauptvertragspflicht der GmbH wäre dann auf die Auswahl geeigneter Arbeitskräfte gerichtet. Bei dem alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH handele es sich jedenfalls nicht um deren Arbeitnehmer.

In dem Revisionsverfahren B 12 BA 1/23 R stellte das Bundesozialgericht eine abhängige Beschäftigung des Gesellschafter-Geschäftsführers der UG, einem ausgebildeten Krankenpfleger, im Verhältnis zur Auftraggeberin der UG, einem Krankenhausträger (gGmbH), fest. Die Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers für die Krankenhausträgerin sei in einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Weise verrichtet worden. Pflegekräfte in einem Krankenhaus seien wegen der dort geltenden zwingenden normativen regulatorischen Rahmenbedingungen zur Leistungserbringung und zur Qualitätssicherung regelmäßig abhängig beschäftigt. Umstände, die eine hiervon abweichende Statusbeurteilung rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Der Gesellschafter-Geschäftsführer habe die üblicherweise von angestellten Pflegefachkräften auf einer Krankenhausstation zu erbringenden Tätigkeiten verrichtet. Die Arbeitszeiten seien nicht freigestellt gewesen und seien auch nicht frei vereinbart worden. Vielmehr habe das Krankenhaus dem Gesellschafter-Geschäftsführer Einsatzzeiten mitgeteilt. Der Kläger sei in die Arbeitsorganisation des Krankenhauses auch insofern eingegliedert gewesen, als er, soweit medizinisch erforderlich, verpflichtet war, mit dem dort vorhandenen Personal arbeitsteilig zusammenzuarbeiten und die zur Verfügung stehende Krankenhausausstattung zu nutzen. Eine andere Beurteilung sei nicht deshalb gerechtfertigt, weil in den Dienstleistungsverträgen vereinbart war, dass die zur Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien, insbesondere Einmalschutzhandschuhe, aber auch die Dienstkleidung von der UG als Auftragnehmerin gestellt werden sollen. Das Auftreten in eigener Arbeitskleidung mit einem Namensschild, welches den Träger als freiberufliche Pflegekraft kennzeichnet, könne die in einem Krankenhausbetrieb bestehende Strukturierung und Vernetzung, in die sich der Gesellschafter-Geschäftsführer eingefügt habe, nicht aufheben. Es handele sich dabei „nur“ um ein Etikett, dass die tatsächliche Eingliederung in der gelebten Praxis der Abläufe im stationären Krankenhausbetrieb nicht ins Gegenteil – also zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit – verkehren könne.

In dem Revisionsverfahren B 12 R 15/21 R konnte das Bundessozialgericht nicht abschließend beurteilen, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH, ebenfalls ein ausgebildeter Krankenpfleger, in Erfüllung der Dienstleistungsverträge weisungsgebunden unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Krankenhaus GmbH seine Pflegetätigkeit verrichtet hat, weil es an hinreichenden Feststellungen des Landessozialgericht zur praktischen Durchführung fehlte. Zwar seien Pflegekräfte in einem Krankenhaus wegen der dort geltenden zwingenden normativen regulatorischen Rahmenbedingungen zur Leistungserbringung und zur Qualitätssicherung regelmäßig in das Weisungsregime des Krankenhauses eingegliedert und daher regelmäßig abhängig beschäftigt. Dennoch bedürfe es auch für Pflegekräfte im Krankenhaus einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls, zu denen wenigstens die vom Gesellschafter-Geschäftsführer tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten auf der Intensivtherapiestation festzustellen sind. Selbst wenn auf einer Intensivstation wegen der vorgegebenen regulativen Rahmenbedingungen im Regelfall kein Raum für selbstständige pflegerische Werk- oder Dienstleistungen verbleibe, sei festzustellen, ob im konkreten Einzelfall das Gesamtbild gegebenenfalls von abweichenden Verhältnissen geprägt war.

Auch in dem Revisionsverfahren B 12 BA 4/22 R kam das Bundessozialgericht zu dem Ergebnis, dass sich bei der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers der UG um eine abhängige Beschäftigung im Verhältnis zur Auftraggeberin der UG handelt. Geschäftsinhalt der Vereinbarungen zwischen der UG und ihrer Auftraggeberin sei eine unternehmensberatende und -fördernde Tätigkeit allein im Interesse der Auftraggeberin gewesen. Die geschuldete Tätigkeit sei ihrer Art nach nicht auf die Erbringung eines Werks oder einer selbstständigen Dienstleistung, sondern als Dienstleistung unter Eingliederung in den Betrieb der Auftraggeberin durchzuführen und unter deren Weisungsregime und damit nach den Gesamtumständen in einer Weise auszuüben gewesen, wie sie für ein Arbeits- und damit auch für ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von von § 7 Abs. 1 SGB IV typisch sei. Einen für eine selbstständige Werk- oder Dienstleistung erforderlichen unternehmerischen Gestaltungsspielraum habe die UG nicht gehabt. Denn die Tätigkeit sei bereits nicht ergebnis- oder projektbezogen umschrieben, sondern als fortlaufende Aktivität zur Optimierung von Umsatz und Gewinn des klägerischen Unternehmens angelegt gewesen. Mangels spezifischer Erfolgs- oder Aufgabenbeschreibung sei die Tätigkeit zeitlich auf drei oder vier volle Arbeitstage wöchentlich festgelegt gewesen. Sie sei nach einem festen Tagessatz entlohnt worden. Eine eigenbetriebliche Organisation habe die UG nicht eingesetzt. Sie habe nicht nach einem eigenen Unternehmenskonzept gearbeitet und auch kein bestimmtes Konzept vermarktet. Umstände, aus denen sich eine rechtlich verbindliche Verantwortung der UG für die Qualität der von ihr geschuldeten Dienste ergeben könnte, lägen nicht vor. Der die Tätigkeit erbringende Gesellschafter-Geschäftsführer habe die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nicht nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen der UG organisieren können. Auch wenn die Tätigkeit aufgrund der Fachkompetenz des Gesellschafter-Geschäftsführers inhaltlich weitgehend weisungsfrei gewesen sein mag, habe sie der UG doch keine unternehmerischen Gestaltungsspielräume und insbesondere auch keine unternehmerischen Chancen oder Risiken geboten.

Nach den Grundsatzentscheidungen des Bundessozialgerichts ist nunmehr höchstrichterlich geklärt, dass die Gründung einer Ein-Personen-Kapitalgesellschaft in Form einer UG oder GmbH nicht sicher vor einer Sozialversicherungspflicht schützt, wenn deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer die vertraglich zwischen der UG/GmbH und einem Dritten vereinbarten Leistungen erbringt. Vielmehr erfolgt die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit nach den allgemeinen Abgrenzungskriterien anhand der jeweiligen konkreten tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtabwägung. Somit kann zwischen dem Auftraggeber und dem alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestehen, auch wenn zwischen beiden keine vertragliche Beziehung existiert. Insbesondere im Bereich der Pflege ist deshalb die „Zwischenschaltung“ einer Ein-Personen-Kapitalgesellschaft kein tauglicher Ausweg, da das Bundesozialgericht die Prüfung der abhängigen Beschäftigung nach den gleichen Grundsätzen vornimmt wie bei unmittelbarer Beauftragung einer Honorarkraft. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sind jedoch sowohl stationäre als auch ambulante Honorarpflegekräfte regelmäßig abhängig beschäftigt.

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